Loi sur le « Secret des affaires », liberté d’information, droit d’alerte et représentation du personnel : des objectifs compatibles

De nombreux citoyens se sont inquiétés de l’adoption de la loi de « protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite », dite loi « secret des affaires », transposant la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016. Les motifs de cette inquiétude sont compréhensibles : il est essentiel de s’assurer que les droits des citoyens soient protégés et que la révélation d’actes dangereux et
répréhensibles puisse se faire sous la protection des autorités françaises et non dans la crainte de sanctions. L’importance de cette exigence a encore été soulignée par la révélation de nombreux scandales dans lesquels les lanceurs d’alertes ont protégé les intérêts des citoyens contre l’action néfastes de grandes entreprises.

Cependant, l’objectif de la loi adoptée, protéger contre ce que l’on pourrait nommer « espionnage industriel », c’est-à-dire sanctionner la divulgation d’informations confidentielles, de savoir-faire et d’innovation, appartenant à une entreprise, reste compatible avec cette exigence. Lors des débats européens autour de la directive, des dispositifs
spécifiques avaient été prévus pour protéger journalistes et lanceurs d’alerte. De plus, une directive concernant la protection des lanceurs d’alerte est actuellement en discussion au niveau de l’Union. Attentif aux alertes des associations, le député Eric Alauzet s’est assuré que ces dispositifs accordent une protection réelle, efficace et effective. A l’issue des débats parlementaires, ils ont été clarifiés et renforcés. La loi intègre des dérogations notables au secret des affaires pour les journalistes, pour les personnes révélant des informations pour un motif d’intérêt général mais aussi pour les représentants du personnel.

Contrairement à ce que certains affirment, l’examen de la loi n’a pas été effectué « en catimini » ou de manière « expéditive ». Le calendrier choisi a permis de respecter la date limite de transposition de la directive européenne fixée au 9 juin 2018. L’examen a tiré parti des débats européens antérieurs tout en aménageant les dispositions au cadre légal français, notamment à celui établit par la loi Sapin II en terme de protection des lanceurs d’alerte et auquel le député Eric Alauzet avait fortement contribué.

L’examen du texte au Sénat a ravivé les inquiétudes de certains acteurs. Cependant, la Commission Mixte Paritaire a permis de répondre à ces inquiétudes. Dans sa version finale, le texte permet de lutter contre les pratiques déloyales entre entreprises (espionnage industriel…), de garantir une saine concurrence et, en définitive, de favoriser l’investissement des entreprises dans la recherche et le développement sans pour autant entraver l’exercice des libertés et la vigilance citoyenne.

 

Retour sur quelques points clefs de ce texte qui suscite les passions.

La protection des lanceurs d’alerte dans le texte définitif : des clarifications et ajouts qui
assurent la pérennité du droit d’alerte

Un élément lié à la définition du lanceur d’alerte a particulièrement été débattu en Commission des lois comme en Séance Publique et mérite d’être relaté. En effet, la loi utilise concomitamment deux définitions du lanceur d’alerte : la définition de la loi Sapin II et celle de la directive. Les associations et certains parlementaires ont craint que ce double emploi ne se transforme en une définition unique combinée qui serait bien plus restrictive et remettrait en cause la protection des lanceurs d’alerte avec un écrasement de la définition Sapin II. Le Député Eric Alauzet a alors co-signé un amendement avec le Député Paul Molac examiné en Commission des Lois afin d’éclaircir et de sécuriser ce point.

Le rapporteur Raphaël Gauvain a alors clairement indiqué que la loi visait à permettre l’emploi des deux définitions et de les cumuler. Il a notamment insisté : « Nous débattons ici de l’alternative entre « y compris » et « ou », mais la question se posera surtout devant le juge qui, de son côté, devra interpréter la loi. Il pourra se poser cette
question et, pour que son interprétation lui permette de déterminer s’il y a bien cumul entre la définition européenne et celle de la loi Sapin II, il pourra prendre connaissance de nos travaux qui donnent lieu à des comptes rendus. Les échanges que nous avons eus résoudront toute ambiguïté concernant l’expression « y compris », qui inquiète certaines ONG comme Transparency International. Tout doute sera donc levé. Encore une fois, nous souhaitons
cumuler les deux régimes. ».

Le juge a constamment le souci de se référer à la volonté du législateur pour statuer. Le choix fait dans la loi permet donc d’obtenir une utilisation large du droit d’alerte, le contenu des débats fourni une base solide au juge pour interpréter le texte dans ce sens (l’intention du législateur est manifeste). A noter, l’ajout de la définition européenne à celle de la loi Sapin II permet d’étendre le droit d’alerte à des personnes morales. Le retour favorable de la représentation de Transparency International à l’attention d’Eric Alauzet a fini de nous rassurer sur la portée réelle du texte en matière de protection des lanceurs d’alerte.

Deux amendements complémentaires ont été adoptés en séance pour clarifier les dérogations applicables au droit d’alerte :

  • Amendement 55 : introduction de la notion de « comportement répréhensible » au lieu
    de simplement « acte répréhensible » qui étend la portée de l’exception et assure
    l’intégration de comportements non-illégaux. L’amendement insiste indirectement sur
    le maintien de la définition Sapin II.
  • Amendement 56 : clarification du motif « protection de l’ordre public » avec le remplacement par
    « empêcher ou faire cesser ».

En complément des réponses apportées lors des débats, ces amendements répondent aux craintes des associations sans remettre en cause l’utilisation de la double définition. De plus, un amendement renforçant la protection des journalistes et lanceurs d’alerte face aux tentatives d’acharnement judiciaire a été adopté. Il accroît les sanctions pour procédures abusives et demandes de dommages et intérêts disproportionnés, avec une compensation qui
pourra désormais atteindre 20% du montant de la demande de dommages et intérêts ou 60 000 euros en l’absence de demande (contre 10 000 euros maximum auparavant).

Des mesures potentiellement dangereuses adoptées au Sénat qui ont été retoqués lors des discussions en Commission mixte paritaire

Lors de l’examen du texte au Sénat, certaines mesures ont été adoptées qui durcissent le secret des affaires. Ces mesures, adoptées contre l’avis du gouvernement, vont contre l’esprit du texte en levant notamment les gardes fous posés par l’Assemblée contre les « procédures baillons » (lancement d’une procédure qui, même condamnée à l’échec, est utilisée pour dissuader ou intimider un journaliste ou lanceur d’alerte). De plus, la définition du secret des affaires y a été considérablement élargie en remplaçant la référence aux informations à valeur « commerciale » par une référence à des informations à valeur « économique ».

Fort heureusement, les discussions entre députés et sénateurs en Commission Mixte Paritaire ont mené à un accord plus équilibré. Le texte final renoue ainsi avec son esprit initial de protection et de mesure avec :
– Le rétablissement de la valeur « commerciale » à la place de la valeur « économique » : le maintien du terme « économique » aurait eu pour conséquence de permettre l’entrée d’un très grand nombre d’informations dans le secret des affaires.
– Le rétablissement de la sanction pour procédure dilatoire ou abusive introduite à l’Assemblée : cette sanction vise spécifiquement les « procédures baillons » en punissant d’une amende de 20% de la demande de dommages ou de 60 000 euros en l’absence de demande le lancement de ce type de procédures infondées.
– En maintenant une rédaction permettant des exceptions dont une exception relativement large au secret des affaires pour « exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » : la rédaction est sans équivoque, les journalistes sont bien sûr protégés ainsi que leurs sources qui rentrent dans ce cadre.

En parallèle, le gouvernement a posé un projet de loi pour lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. Ce projet sera l’occasion de s’assurer que les entreprises, qui voient la protection de leurs propriétés renforcée, se conforment à la loi et contribuent de manière appropriée à la solidarité nationale en payant régulièrement les impôts dus. Le député Alauzet, engagé de longue date sur ce sujet et qui a poursuivi son travail de proposition lors de l’examen du projet de loi de finances, continuera de porter des solutions ambitieuses pour remplir cet objectif.

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